Inleiding: In deze brochure leest u meer over totstandkoming, inhoud,
beperkingen, uitleg en het einde van arbeidsovereenkomsten
Wanneer is
er sprake van een arbeidsovereenkomst
Arbeid kan worden verricht krachtens een overeenkomst van opdracht,
aanneming van werk of een arbeidsovereenkomst.
In deze drie categorieën wordt de werknemer bij een
arbeidsovereenkomst veruit het meest door (vaak dwingende, d.w.z. dat er niet van af kan
worden geweken) wettelijke voorschriften beschermd. De keuze voor een categorie is niet
vrij: de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de arbeidsverhouding is (behoudens in
uitgesproken grensgevallen) beslissend en niet de wil van partijen. Van een
arbeidsovereenkomst is sprake wanneer de arbeid persoonlijk (dus door de werknemer zelf)
tegen betaling van loon moet worden verricht. Nog belangrijker voor het onderscheid met de
andere categorieën is, dat de arbeid in een gezagsverhouding moet worden verricht. Of
daadwerkelijk instructies worden gegeven is niet nodig maar de bevoegdheid daartoe moet
wel bestaan.
Rechtsvermoeden
Het is lang niet altijd eenvoudig uit te maken of een arbeidsverhouding
een arbeidsovereenkomst is. Op dit punt komen z.g. rechtsvermoedens de werknemer te hulp.
Als namelijk gedurende drie opvolgende maanden, wekelijks, dan wel gedurende ten minste
twintig uren per maand, arbeid is verricht, wordt vermoed dat de arbeid krachtens een
arbeidsovereenkomst wordt verricht. De omvang van de arbeidsovereenkomst wordt bestreken
door een ander rechtsvermoeden. Dat zegt dat de arbeidsovereenkomst geacht wordt per maand
een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang in de drie voorafgaande maanden. Ten
aanzien van beide vermoedens is tegenbewijs mogelijk.
Totstandkoming
en beëindiging van de arbeidsovereenkomst
Een arbeidsovereenkomst komt tot stand door wilsovereenstemming. De
schriftelijke vorm is voor de geldigheid van een arbeidsovereenkomst niet vereist, maar
wel voor enkele specifieke bedingen, zoals het concurrentiebeding en het proeftijdbeding.
Het is natuurlijk altijd verstandig een schriftelijke overeenkomst op te stellen. Zo'n
overeenkomst kan ook een voor akkoord ondertekende aanstellingsbrief zijn. De beste
volgorde is eerst één of meer kennismakingsgesprekken te voeren en daarna de
overeenkomst vast te leggen, vóórdat de werknemer de afgesproken arbeid begint. Houdt u
er rekening mee, dat niet-Nederlanders soms niet zonder vergunning te werk gesteld mogen
worden en dat, ook bij de aanstelling, direct noch indirect onderscheid tussen mannen en
vrouwen mag worden gemaakt.
Hoewel de arbeidsovereenkomst zelf dus niet aan de schriftelijke vorm
gebonden is, moet de werkgever een aantal essentialia wel in een schriftelijke opgave aan
de werknemer verstrekken. Tenminste moet daar in staan: naam en woonplaats van partijen,
waar de arbeid wordt verricht, functie, tijdstip van indiensttreding, duur van de
overeenkomst, vakantieaanspraak, opzegtermijn, loon en (als het loon daarvan afhankelijk
is) de hoeveelheid aan te bieden werk, arbeidsduur, pensioen en de toepasselijkheid van
een CAO.
Identificatie
Werknemers en stagiaires moeten bij het aangaan van de overeenkomst
inzage geven in een identiteitsbewijs en de werkgever moet (ten aanzien van Nederlanders)
in zijn administratie bewaren een kopie van paspoort, toeristenkaart, gemeentelijke
identiteitskaart of gegevens opgenomen bij genoemde inzage.
CAO'S
Alvorens een aantal veel voorkomende bedingen in een
arbeidsovereenkomst afzonderlijk te noemen, moet worden gewezen op het grote belang van
CAO's. Bepalingen van CAO's kunnen op verschillende manieren van toepassing zijn:
- Als gevolg van het lidmaatschap van de werkgever van een werkgeversorganisatie die
partij is bij een CAO, niet te verwarren met de aansluiting bij een bedrijfsvereniging.
Leden van zo'n werkgeversorganisatie moeten, behoudens zelden voorkomende uitzonderingen,
een CAO naleven, zowel jegens georganiseerde als jegens ongeorganiseerde werknemers, óók
wanneer de looptijd van de CAO is verstreken ener nog wordt onderhandeld over een nieuwe
CAO;
- Door een algemeen verbindend verklaring. De werkgever die binnen de werkingssfeer van
zo'n verklaring valt moet de verbindend verklaarde bepalingen van een CAO op alle
werknemers toepassen. Of een werkgever onder een algemeen verbindend verklaarde CAO valt
kan worden geïnformeerd bij de loontechnische dienst, waar u ook de algemeen verbindend
verklaarde bepalingen kunt opvragen;
- Omdat partijen dat vrijwillig met elkaar hebben afgesproken. In dit geval mag van de CAO
worden afgeweken, maar dat moet dan wel zeer expliciet en schriftelijk gebeuren.
Soms voorziet een CAO zelf in een tekst voor de arbeidsovereenkomst
waarbij verschillende keuzes gemaakt kunnen worden. In zo'n tekst zijn dan alle relevante
CAO-bepalingen verwerkt. Alvorens over het sluiten van een arbeidsovereenkomst te gaan
praten zal een verstandige werkgever altijd eerst nagaan of hij een CAO moet of wil
toepassen en wat er in die CAO geregeld is. Soms geldt er geen CAO, maar een
publiekrechtelijke verordening zoals de VAD (Verordening Arbeidsvoorwaarden Detailhandel).
Werkgevers die binnen de werkingssfeer van zo'n verordening vallen moeten deze toepassen.
CAO's en verordeningen kunnen op de hierna afzonderlijk te bespreken bedingen belangrijke
invloed uitoefenen!
Enkele belangrijke bedingen
Duur van de
arbeidsovereenkomst
Arbeidsovereenkomsten worden gesloten voor een bepaalde of voor
onbepaalde tijd. ER zijn twee typen bepaalde tijd: de duur kan zijn bepaald door de duur
van een zeker project zoals het bouwen van een huis, of door een concrete kalenderperiode.
Een project levert alleen dan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op, wanneer het
einde of de voltooiing van het werk objectief te bepalen is. Omdat dit niet vaak het geval
is, komt de bepaalde tijd in de vorm van een vaste kalenderperiode veel vaker voor. Sinds
de invoer van de Flexwet per 1 januari 1999 mag binnen een periode van drie jaar ten
hoogste driemaal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden gesloten.
Onderbrekingen van drie maanden of korter tellen mee. Zolang maar dezelfde arbeid bij
dezelfde feitelijke werkgevers wordt verricht, maakt het niet uit of formeel verschillende
werkgevers elkaar opvolgen.
Proeftijd
Een proeftijd heeft niets met de afgesproken duur van de
arbeidsovereenkomst te maken. Tijdens de proeftijd geldt iets heel bijzonders: elk der
partijen mag de overeenkomst beëindigen zonder de voor opzegging geldende bepalingen in
acht te hoeven nemen. Een verstandig gebruik van de proeftijd betekent dat de werkgever
zich o.a. realiseert:
- Dat de proeftijd niet vanzelf geldt, maar schriftelijk moet worden afgesproken;
- Dat een proeftijd niet langer dan één maand mag duren tenzij een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd of langer dan twee jaren wordt gesloten. Dan is de proeftijd ten
hoogste twee maanden;
- Dat de proeftijd loopt vanaf het moment dat gewerkt wordt of had moeten worden: tijdens
bijvoorbeeld ziekte en vakantie loopt de proeftijd dus ook;
- Dat inachtneming van een opzegtermijn niet nodig is en deze zeker niet moet eindigen ná
het verstrijken van de proeftijd;
- Dat direct en indirect onderscheid maken tussen mannen en vrouwen ook tijdens de
proeftijd verboden is;
- Dat bijzondere omstandigheden die er op neer komen dat de werkgever zich al vóór de
indiensttreding op de hoogte heeft kunnen stellen van de persoon van de werknemer en diens
geschiktheid voor het verrichten van de overeengekomen arbeid, een grote invloed op de
geldigheid van de proeftijd kunnen hebben;
- Dat een beëindiging pas effect heeft op het moment dat deze aan de werknemer bekend
wordt. Een op de laatste dag van de proeftijd per post verstuurde beëindigingbrief die
één of meer dagen later aankomt sorteert dus géén effect.
Vaste en flexibele aanstelling
De flexibele contracten hebben met elkaar gemeen dat de werkgever
eenvoudig een einde aan de rechtsverhouding dan wel aan de tewerkstelling (en dus zijn
betalingsverplichting) kan maken. In deze categorie bevinden zich rechtsverhoudingen die
naar burgerlijk recht geen arbeidsovereenkomsten hoeven te zijn, zoals de
freelance-overeenkomst, de thuiswerkovereenkomst en de overeenkomst met de uitzendkracht.
Andere voorbeelden, denkt u aan een oproepkracht, de parttimer en de vakantiewerker, zijn
echter over het algemeen wél arbeidsovereenkomsten. Het onderscheid is soms moeilijk te
maken en wordt nog gecompliceerd doordat de verschillende wetten hun eigen definities
hebben. Om te beoordelen of een werkgever het minimumloon moet betalen worden door andere
criteria aangelegd dan voor bijvoorbeeld de premieheffing. En de vraag of voor eenzijdige
beëindiging van de arbeidsovereenkomst een ontslagvergunning is vereist wordt naar andere
maatstaven beantwoord dan de vraag of de werknemer recht heeft op vakantie met behoud van
salaris. Ook de sociale verzekeringswetten hebben hun eigen criteria. Zij, die geen echte
werknemers zijn maar daar sociaal-maatschappelijk mee gelijkgesteld kunnen worden, vallen
dikwijls wel onder de sociale verzekeringswetten. Vergissingen kunnen leiden tot kostbare
naheffingen en het is verstandig bij twijfel advies in te winnen.
De Flexwet geeft werknemers met flexibele contracten een sterkere
positie. Na drie maanden wekelijks dan wel gedurende tenminste twintig uren per maand
werken, wordt vermoed dat er een arbeidsovereenkomst is. Bovendien wordt de omvang van die
arbeidsovereenkomst gerelateerd aan het gemiddelde in drie maanden. Deze voorschriften
vergemakkelijken de bewijspositie van de werknemer. Indien een omvang van minder dan 15
uren per week is afgesproken en de tijdstippen waarop wordt gewerkt niet tevoren zijn
vastgelegd moet de werkgever per oproep tenminste drie uren betalen, ook als in
werkelijkheid minder is gewerkt.
Het concurrentiebeding
Dit beding, dat er toe dient de werknemer te beperken in zijn
mogelijkheden ná het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn, heeft serieuzere
gevolgen dan veel wordt gedacht. Een concurrentiebeding is alleen geldig als het
schriftelijk is gemaakt met een meerderjarige werknemer.
Met een goed geformuleerd concurrentiebeding (waarmee een werkgever
zijn bescherming beperkt tot essentiële belangen) zullen de werknemer én de concurrenten
ernstig rekening moeten houden. De beperking tot essentiële belangen kan bijvoorbeeld met
zich meebrengen, dat een concurrentieverbod in het algemeen niet langer dan een jaar duurt
en beperkt wordt tot die afnemers en relaties waar de werknemer in zijn functie mee te
maken had. Het is verstandig een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk te sluiten
wanneer de functie van de werknemer een wezenlijke wijziging ondergaat. Wanneer een
concurrentiebeding als gevolg van zo'n wijziging zwaarder op de werknemer gaat drukken
verliest het namelijk zijn geldigheid. Zonder concurrentiebeding is de gewezen werknemer
niet helemaal vrij: zo zal hij zich moeten onthouden van selectieve benadering van
uitgerekend de structurele klanten van de vorige werkgever.
Loon tijdens ziekte
Met ingang van 1 maart 1996 is de Ziektewet voor alle werknemers die
een arbeidsovereenkomst hebben, afgeschaft.
Tegelijkertijd is de werkgever de dwingende plicht opgelegd gedurende
één jaar 70% van het loon van de zieke werknemer door te betalen. De ondergrens is het
minimumloon, de bovengrens het maximum dagloon. Wie het minimumloon verdient, krijgt dus
tijdens ziekte hetzelfde bedrag aan loon doorbetaald.
Wie méér dan het maximum dagloon verdient (per 1 januari 2000 ¦
337,33) heeft echter uit hoofde van de wet (slechts) aanspraak op 70% van het maximum
dagloon. Bij praktisch alle CAO's en in vele individuele arbeidsovereenkomsten is nog
steeds bepaald dat de werkgever het loon gedurende één jaar volledig moet doorbetalen.
Zolang niets anders wordt afgesproken, zal dat in veruit de meeste gevallen zo blijven
omdat met de afschaffing van de Ziektewet niet beoogd is bestaande rechten te korten.
De werkgever mag controlevoorschriften geven. Als deze voorschriften
schriftelijk zijn uitgevaardigd en redelijk zijn, mag de werkgever de loondoorbetaling
opschorten zolang die voorschriften niet worden nageleefd. Zodra de werknemer die
voorschriften alsnog in acht neemt, moet het loon met terugwerkende kracht worden
doorbetaald. Als de werkgever de loondoorbetaling weigert op grond dat de werknemer niet
ziek is, moet de werknemer een zogenaamd second opinion vragen aan een door de
bedrijfsvereniging daartoe aangewezen arts. Als deze meent dat de werknemer ziek is en de
werkgever weigert nog steeds, dan zal de (zieke!) werknemer tegen zijn werkgever moeten
procederen.
Aanpassing arbeidsduur
Per 1 juli 2000 is een wet van kracht geworden die een werknemer in
beginsel het recht geeft zijn arbeidsduur te wijzigen. Een wijziging kan niet ingaan
binnen een jaar na aanvang van de arbeidsovereenkomst. De wijziging kan zowel een
vermindering als een vermeerdering van de arbeidsduur betreffen. Het recht op aanpassing
is natuurlijk niet absoluut: als sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen
die zich tegen de aanpassing verzetten kan de werkgever deze weigeren. De wet geeft een
aantal procedurevoorschriften. Op werkgevers met minder dan 10 werknemers is de wet niet
van toepassing.
Einde van de
arbeidsovereenkomst
Het ontslagrecht is in de loop der jaren uitgegroeid tot een
ondoorzichtig systeem waarin vergissingen van de werknemer én werkgever ernstige gevolgen
kunnen hebben. In deze brochure is slechts plaats voor enkele praktische hoofdlijnen.
Belangrijk is in elk geval dat andere dan de hierna te noemen wijzen van beëindiging in
de praktijk niet of nauwelijks voorkomen. Verder is het niet verstandig van de gangbare
terminologie af te wijken. Zegt u bijvoorbeeld niet op wanneer een andere vorm van
beëindiging dan opzegging aan de orde is en wees duidelijk over het tijdstip waarop het
dienstverband naar uw mening eindigt of is geëindigd. de wijzen van beëindiging kunnen
ruwweg worden verdeeld in beëindiging met wederzijdse instemming, eenzijdige beëindiging
door opzegging en beëindiging door de rechter.
I. Beëindiging met
wederzijdse instemming (wederzijds goedvinden). Deze beëindiging heeft twee
verschijningsvormen:
* Beëindiging
door het verstrijken van de bepaalde tijd.
Wanneer niets anders is overeengekomen eindigt de arbeidsovereenkomst
die voor bepaalde tijd is aangegaan door het enkele verstrijken van de tijd. Ziekte en
andere opzegverboden spelen geen rol. Onder het kopje "Duur van de
arbeidsovereenkomst" is de invloed van de Flexwet al aangestipt. Hier wordt daar aan
toegevoegd dat, zodra de maximale periode van drie jaren of het maximale aantal van drie
contracten wordt overschreden, automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
ontstaat. Zo'n overeenkomst kan alleen worden beëindigd door opzegging, zie hierna.
* Beëindiging door
het sluiten van een beëindigingsovereenkomst.
Voor een werknemer die geen andere baan heeft is deze wijze van
beëindigen nadelig, omdat hij het gevaar loopt te worden gekort op zijn
werkeloosheidsuitkering en deze zelfs geheel kan verliezen. De rechter neemt daarom niet
snel aan dat er werkelijk sprake was van een dergelijke beëindigingsovereenkomst waar de
werkgever de werknemer aan mag houden. Op de werkgever rust de plicht te onderzoeken of de
werknemer wel goed heeft begrepen welke ernstige gevolgen aan deze wijze van beëindiging
verbonden zijn.
II. Eenzijdige
beëindiging door opzegging. Hier bestaan drie varianten:
* Beëindiging tijdens de
proeftijd.
* Beëindiging door opzegging.
Voor geldige opzegging is, een enkele uitzondering daargelaten,
voorafgaand toestemming van de regionaal directeur voor de arbeidsvoorziening (RDA,
voorheen directeur GAB) vereist. Is er geen vergunning, dan kan de wederpartij daar binnen
zes maanden een beroep op doen. Het gevolg is dat de opzegging met terugwerkende kracht
door nietigheid wordt getroffen. Het dienstverband is dan niet geëindigd en veelal is de
verplichting loon te betalen doorgelopen. Nietigheid is er ook, wanneer de opgezegde
partij (praktisch altijd de werknemer) tijdig een beroep doet op schending van een
opzegverbod. Daarvan zijn er veel, bijvoorbeeld ziekte, lidmaatschap van ondernemingsraad
en huwelijk. Door een geldige (dus niet nietige) opzegging eindigt het dienstverband, ook
wanneer niet de juiste of zelfs geheel geen opzegtermijn in acht werd genomen. Wie zonder
inachtneming van de (juiste) opzegtermijn opzegt wordt schadeplichtig en de wederpartij
kan hem daar op aanspreken. De opzegtermijn is gekoppeld aan de duur van het dienstverband
en de leeftijd van de werknemer. Wanneer de opzegging geldig is kan deze toch nog
kennelijk onredelijk zijn, bijvoorbeeld omdat de werkgever een afvloeiingsregeling had
moeten aanbieden.
* Opzegging met
onmiddellijke ingang wegens een dringende reden.
Het ontslag op staande voet is een uiterste noodmaatregel. Alleen
wanneer van de werkgever niet kan worden gevergd dat hij het dienstverband laat voortduren
is een ontslag op staande voet op zijn plaats. Zo'n ontslag benadeelt de werknemer in
ernstige mate en leidt vaak tot procedures. Omdat een dergelijk ontslag aan hoge eisen
moet voldoen, is een ondoordacht ontslag op staande voet zeer onverstandig.
III. Beëindiging door de
rechter, bijna altijd de kantonrechter.
Er zijn twee vormen, die beide ontbinding heten.
* Ontbinding wegens
wanprestatie.
Deze ontbinding kan worden uitgesproken in zeer ernstige gevallen van
niet-nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. De ontbinding heeft geen
terugwerkende kracht.
* Ontbinding wegens
gewichtige redenen.
Gewichtige redenen kunnen zijn ofwel dringende redenen (die niet tot
een geldig ontslag hebben geleid) ofwel veranderingen in de omstandigheden. De laatste
vorm komt veruit het meeste voor en als hij de ontbinding uitspreekt kan de rechter daar
een vergoeding aan verbinden. Deze ontbinding gaat pas in op de dag van de uitspraak of,
wanneer de rechter dat bepaalt, op een concreet later tijdstip.
Hoewel er goede redenen voor zijn daar een vraagteken bij te plaatsen,
is het gewoonte geworden dat de rechter aan de werknemer een vergoeding toekent. Niet
wanneer de werknemer ten aanzien van de noodzaak tot ontbinding een ernstig verwijt treft
en ook niet als hij geen enkel nadeel lijdt, maar wel in bijna alle andere gevallen. Gaat
het de werkgever slecht, dan is dat wel eens reden voor terughoudendheid. Sedert 1 januari
1997 zijn er voor de berekening van de vergoeding landelijke aanbevelingen. De aanbevolen
formule is eenvoudig: A (aantal dienstjaren aldus: dienstjaren vóór het 40e jaar tellen
voor één, dienstjaren tot het 50e voor anderhalf en de dienstjaren daarna tellen voor
twee) maal B (beloning, d.w.z. bruto maandsalaris vermeerdert met vakantiebijslag en
eventuele andere op maandbasis berekende structurele dus vaste salarisbestanddelen) maal C
(met deze factor, die in 'neutrale' gevallen één is, kan de rechter de uitkomst
beïnvloeden). Omdat de uitkomst voorspelbaarder is geworden, worden ontslagzaken dikwijls
geschikt. Daarna komt de rechter er toch nog aan te pas omdat de werknemer zich niet durft
te veroorloven zijn werkeloosheidsrechten te verspelen. Het is namelijk zo, dat de
uitvoeringsinstelling gewoonlijk een WW-uitkering toekent als het einde van de
arbeidsovereenkomst het gevolg is van een rechterlijke uitspraak. Dat geldt uiteraard
alleen als de rechterlijke ontbinding op neutrale gronden berust.
Raadpleeg tijdig een advocaat
Van een moderne ondernemer mag je veel verwachten. Maar niet dat hij
ook z'n eigen advocaat is. U neemt als ondernemer de hele dag beslissingen. Dat doet u met
meer kwaliteit en zekerheid als u de juridische aspecten van uw bedrijfsvoering op tijd
checkt. Besluit u daarom vandaag nog dat uw bedrijf recht heeft op het advies van een
vaste advocaat. De Orde van Advocaten verwijst u graag naar een advocaat in uw buurt voor
een Gratis Kennismakingsgesprek.
